收回土地使用权时地上建筑物的性质决定补偿方式和标准

作者︱洪其亚（重庆市高级人民法院）

原载︱《人民司法（案例）》2015年第2期

 [裁判要旨]

为公共利益的需要提前收回土地使用权，对该土地上的建筑物进行补偿时，应当按照物权法的规定，准确界定地上建筑物的物理属性属于房屋还是在建工程，进而确定补偿方式和补偿标准。案号 一审：（2011）渝三中法行初字第00126号 二审：（2012）渝高法行终字第00133号。

　 [案情]

　 上诉人（一审原告）：重庆市涪陵区相寿建材有限公司。

　 上诉人（一审第三人）：重庆高山房地产开发有限公司。

　 被上诉人（一审被告）：重庆市涪陵区国土资源局。

　 2005年4月12日，重庆市涪陵水利电力投资集团有限责任公司与重庆市涪陵区相寿建材有限公司（以下简称相寿公司）签订涪陵乌江民俗文化一条街建设及土地出让招商协议，约定出让涪陵移民迁建防护工程区内，位于涪陵滨江路两江广场至高架桥路段土地，用于修建涪陵乌江民俗文化一条街及配套建设。2005年5月25日，重庆市涪陵区发展计划委员会向相寿公司及重庆高山房地产开发有限公司（以下简称高山公司）发放重庆市企业投资项目备案证。2005年7月25日，相寿公司和高山公司共同就前述工程项目土地与重庆市涪陵区国土资源局（以下简称区国土局）签订涪地（出让）合字（2005）第64号国有土地使用权出让合同，约定由区国土局出让位于滨江大道乌江段4237.7平方米国有土地，并附有宗地图。该合同附件还载明了动工时间和工程建设期限，明确了一定情况下，区国土局无偿收回该宗地的土地使用权以及地块上全部建筑物或其他附着物。其后，相寿公司和高山公司获得该工程项目建设用地规划许可证，并开始施工建设。2007年3月1日，相寿公司、高山公司取得重庆市国土资源和房屋管理局依照出让合同工程项目颁发的确认土地使用面积的房地产权证。

　 2010年11月9日，重庆市涪陵区人民政府（以下简称区政府）在听取了区人大代表、政协委员及广大市民的意见后，针对城市建设需要，作出批复同意重庆市涪陵区规划局（以下简称区规划局）将该地段规划调整成为供广大市民休闲、健身、娱乐和观光的公益性绿地的请示。2010年11月10日，区规划局作出涪规发[2010]78号《关于撤回乌江景观工程规划许可的决定》，决定撤回对相寿公司及高山公司乌江景观工程建设项目的规划行政许可。2011年11月25日，经区国土局请示，区政府作出涪府函[2010] 488号《关于同意收回乌江景观工程项目国有土地使用权的批复》，同意该局根据土地管理法第五十八条的规定，依法收回该工程项目土地使用权。同月26日，区国土局作出《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权补偿告知书》，告知相寿公司及高山公司，区国土局为收回该工程项目土地使用权补偿义务机关，要求相寿公司及高山公司提出补偿申请并报送该工程项目的实际投入相关账册及资料，并表示可与相寿公司及高山公司就补偿事宜进行协商。次日，区国土局以该工程项目所需土地规划已调整为由，根据土地管理法第五十八条的规定，作出《关于收回乌江景观工程项目国有建设用地土地使用权的决定》，决定收回原告及第三人该工程项目所需4237.7平方米国有建设用地土地使用权，并要求相寿公司及高山公司将办理的房地产权证交回注销。此时该工程项目仍未竣工。

　 前述两《决定》作出后，区国土局与相寿公司及高山公司达成一致意见，由区国土局委托具有相关资质的评估机构进行相关鉴定和审计，相寿公司及高山公司向评估机构提供相关工程资料和会计资料。区国土局确定由重庆铂玛工程咨询有限公司（以下简称铂玛公司）对该工程项目的投入成本费用进行审核。同年4月20日，区国土局向相寿公司及高山公司通报了铂玛公司初审结果，并再次开展该工程项目补偿协调工作。因分歧较大，协商未能取得一致意见。2011年6月22日，铂玛公司作出乌江景观、文化长廊工程成本审核报告，确定工程成本总额为46684218.71元。

　 2011年6月24日，区国土局作出关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书。相寿公司收到后，向重庆市第三中级人民法院提起本案诉讼，高山公司作为第三人参加诉讼，请求：撤销区国土局于2011年6月24日作出的涪国土发（2011） 76号《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》，并判令区国土局对其补偿人民币13000万元。

　 [裁判]

　 重庆市第三中级人民法院经审理认为，涉案工程项目与涉案土地不可分，区国土局收回土地使用权，应当遵循行政补偿公平适当的原则，给予相寿公司及高山公司土地使用权的补偿和地上不动产的补偿。区国土局作出被诉补偿决定前与相寿公司及高山公司进行了协商，并在征得相寿公司及高山公司同意的情况下，选择评估机构进行评估，在协商无果后依据评估结论作出被诉补偿决定，足以弥补相寿公司及高山公司的实际损失，合法合理，结果正确，程序公正，体现了公平适当的补偿原则，符合法律规定。

　 重庆市第三中级人民法院判决：一、驳回原告重庆市涪陵区相寿建材有限公司要求撤销被告重庆市涪陵区国土资源局于2011年6月24日作出的涪国土发[2011]76号《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》，并判令被告重庆市涪陵区国土资源局对其补偿人民币13000万元；二、被告重庆市涪陵区国土资源局于本判决生效后30日内支付原告重庆市涪陵区相寿建材有限公司及第三人重庆高山房地产开发有限公司人民币46684218.71元。

　 宣判后，相寿公司和高山公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。

　 重庆市高级人民法院经审理认为，土地属于有限自然资源，政府国土部门通过法定程序，代表国家向申请用地人出让土地，实现的是合理分配、使用有限公共资源的功能。相寿公司和高山公司取得的涪陵乌江景观工程项目出让用地，是区国土局根据其申请依法赋予的建设资格的市场准入行为，属于取得用地行政许可。相寿公司和高山公司在进行施工建设的过程中，区规划局调整了用地规划，对建设项目进行了变更，撤回规划许可。在此基础上，因土地出让的年限并未到期，区国土局为公共利益需要，提前收回国有土地使用权，属于撤回用地行政许可法律关系。该工程项目上的房屋属于在建工程，并未竣工投入使用，不能进入市场流通，因而不能成为被国家征收、征用和房屋拆迁的对象。本案实施的行政补偿，是在收回土地的基础上同时对土地上的构、建筑物进行的补偿，不是在拆迁或征收房屋的基础上同时对一并收回的土地进行的补偿。相寿公司和高山公司认为该项目土地上在建的房屋，应当由区政府作出征收、征用的决定，方能收回，没有法律依据。铂码公司作出的成本审核报告，核定了两公司的全部投入和损失、违约责任金及必要费用等，客观公正，审核结果合理。区国土局依据成本审核报告作出的涪国土发[2011] 76号《关于撤回乌江景观工程用地许可补偿的决定书》，认定的基本事实清楚，适用法律正确，补偿程序公正。

　 重庆市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

　 [评析]

　 行政补偿是一种国家责任，涪陵区国土局如何承担这种责任，是本案解决的中心问题。本商业开发属于在建工程，不是已开发完工、经过验收投入使用的商业区，这是争议双方的共识。本案在法律适用上，体现在对收回土地使用权的定性和地上建、构筑物的补偿标准的认识理解不一。因此，必须围绕行政补偿责任的构成，对双方行为的合法性、双方权利义务的平衡要素进行分析论证，才能找出现行法律规定下国家利益与集体利益的有机统一，进而确定补偿方式和补偿标准。

　 一、收回依法取得的土地使用权是以收回行政许可的方式还是以行政征收的方式

　 第一种观点认为，收回土地使用权应当以房屋征收的方式。其理由：因规划许可变更而引起的国有土地使用权提前收回，不仅终止了开发公司已经取得的规划许可，而且终止了开发公司原本依法通过出让合同而对该地块土地所享有的用益物权，开发公司对依法取得的土地上的建、构筑物具有所有权。实质是政府对国有土地上房屋的征收行为。

　 第二种观点认为，收回土地使用权应当以收回行政许可的方式。其理由：根据行政许可法第二条的规定，行政许可是行政机关根据行政相对人的申请，依法审查，准予其从事特定活动的行为，其实质是一种授益性或赋权性行为。土地属于有限自然资源，通过政府国土部门代表国家向申请用地人出让土地，功能是分配、合理使用有限公共资源。该法第十二条第（二）项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置……，需要赋予特定权利的事项，都属于行政许可范围，而且该法第五十三条也规定可以通过招标、拍卖等方式确定行政许可。最高人民法院行政审判庭《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》也明确，有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。本案涉及的土地使用权应当属于有限自然资源的开发利用，划拨、出让和转让只是取得许可的方式不同，而不能否定行政许可的属性。相寿公司及高山公司获取出让用地，是行政机关根据其申请依法赋予的建设资格的市场准入行为，属于取得用地行政许可。在建设过程中，区规划局调整了规划，对建设的项目进行了变更，撤回规划许可。因土地出让的年限并未到期，在此基础上，区国土局为公共利益需要，提前收回国有土地使用权，此时，因该工程尚处于建设之中，土地上的建、构筑物不是物权意义上的房屋，不具市场流通属性，且原有规划进行了调整，建设项目由房屋变更为公园绿地，因而该建设之中的工程最终皆不能完成竣工验收和进行不动产登记。此时，开发商对整个工程的权益只体现在土地使用权上，而没有同时体现在房屋所有权上。2011年1月施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条明确征收对象应当是房屋而不是其他不动产，所以收回土地时其上的建、构筑物不能成为国家征收、征用和房屋拆迁的对象，自然不能属于原《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定的在城市规划区内国有土地上实施的房屋拆迁。行政补偿的起因，源于规划调整收回土地，并非源于拆迁或征收房屋而收回土地，由此决定了行政补偿的性质属于撤回规划而不属于房屋征收，体现了行政补偿的实质，是在收回土地的基础上同时对土地上的构建筑物进行的补偿，不是在拆迁或征收房屋的基础上同时对一并收回的土地进行的补偿。因此，提前收回国有土地使用权，属于撤回用地行政许可而不属于征收行为，本案的情形构成行政许可补偿法律关系。

　 二、收回依法取得的土地使用权后以何种评估方式来确定补偿价格

　 第一种观点认为，本案收回土地使用权对地上建、构筑物应当以假设开发法资产评估的方式来补偿。其理由：本案地上建、构筑物无论处于什么状态，均具房屋属性，应当适用建设部依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年6月3日公布的《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条第二款关于“被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估”的规定来进行评估，确定补偿标准。

　 第二种观点认为，本案收回土地使用权对地上建、构筑物应当以“成本加损失加必要费用”的审核方式来补偿。其理由：行政补偿无论以收回行政许可或是征收房屋的方式定性来进行补偿，根据土地管理法和物权法的相关规定，对物权所有人的保障，体现在收回土地使用权的同时应当对地上构建附着物进行合理、适当的补偿。房屋及地上建筑物属于建设用地使用权人的财产，应以市场价格进行补偿是原则，但不能忽视房屋及地上建筑物由于属性不同，法律、法规对其补偿的方式是有区别的。建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第二条规定：“评估国有土地上被征收房屋和用于产权调换房屋的价值，测算被征收房屋类似房地产的市场价格，以及对相关评估结果进行复核评估和鉴定，适用本办法。”第十三条第一款规定：“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。”第二款规定：“被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有经济收益的，应当选用收益法评估；被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估。”本案中，该工程并未竣工投入使用，此“房屋”尚处于建设之中，未最终完工并经过质检、消防等部门验收及房屋行政主管部门进行不动产登记，不是物权意义上的“房屋”，因而不具备物权法上房屋物权所具有的使用功能和法律属性，不属于上述第二条规定的“被征收房屋和用于产权调换房屋”的适用范围，且第十三条第二款中“被征收房屋是在建工程的，应当选用假设开发法评估”的规定，扩大了第二条的适用范围，将房屋延伸至未建成房屋的不动产，也与上位法仅适用于“房屋”的规定不一致，在本案的补偿中可以选择不适用。本案的在建工程因土地规划原因最终不能转化为房屋，与已投入使用的商业住宅区内的在建工程，也是有区别的，行政补偿中认定不予适用假设开发法评估并无不当。行政补偿所依据的成本审核报告，核定成本包括建筑成本和土地成本两大项，具体有土地出让成本、土地研究设计费用、工程建设费用、财务费用、停工损失及资金利息等全部投入和损失，并且适当考虑了相寿公司及高山公司的违约责任金等，包含了项目业主的全部直接财产损失和必要费用。在审核过程中，对工程造价部分，资料齐全的，根据相寿公司及高山公司提供的资料进行审核，资料不齐的进行了造价计算，没有资料的坚持就高不就低，最大限度地考虑了相寿公司及高山公司的利益，经各方同意进行了现场核对或通过协商进行确认，最终确定各项成本之和为46684218.71元，是该工程立项总投资1500万元的3倍。相寿公司及高山公司对中介机构鉴定结果的真实性无异议，对具体的审定金额予以明确确认。该成本审核报告客观公正，审核结果适当、合理，用“成本加损失加必要费用”的核定方式来补偿，体现了法律对收回行政许可规定的依法补偿、适当补偿和相应补偿的原则和精神。

　 三、本案法院裁判的考量因素

　 第一，正确锁定主体双方的行为属性。高山公司和相寿公司依法取得涉案土地使用权后，完善了国土、规划等手续，并投入资金进行开发建设。涪陵区国土局根据区规划局对该工程项目规划的调整继而撤回规划许可的决定，报经区政府批复同意后，作出提前收回涉案土地使用权并进行行政补偿的决定。可见，行政诉讼双方的行为均合法，无违法要素的存在。这就排除了本案中适用惩戒性法律规范的可能性，也支持了在平等的补偿法律关系中，双方在法律规范的框架内自行协商的合法性。

　 第二，准确界定收回土地使用权行为的定性。本案收回依法取得的土地使用权是以收回行政许可的方式还是以行政征收的方式，必须紧扣行政补偿决定作出的时点，明确此时开发商对整个工程的权益只体现在土地使用权上，而没有同时体现在房屋所有权上这个基本事实，从行政许可法、《国有土地上房屋征收与补偿条例》到最高人民法院行政庭的审判指导性文件《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》的相关规定上，不同角度地通过分析论证，最终合法、合理界定收回土地使用权定性的正确性。

　 第三，依法确定地上建、构筑物行政补偿的定量标准。行政补偿责任的承担，必须在定性的基础上，适用现有法律规定进行定量分析。本案补偿适用何标准，必须以争议双方的共识，即本商业开发属于在建工程，不是已开发完工经过验收投入使用的商业区这个法律事实作为依托。收回土地使用权对地上建、构筑物的补偿，应当用假设开发法资产评估的方式还是用成本加损失加必要费用的审核方式，关系到双方权利义务关系的最终归宿。适用法律上，要准确贯彻法律对收回行政许可进行补偿的原则和精神，一是不能忽视房屋及地上建筑物由于属性不同而派生的补偿标准的差异。在坚持土地管理法和物权法对物权所有人保障的大前提下，不能忽视房屋及地上建筑物由于属性不同，法律、法规对其补偿方式采取区别对待的不同规定。未取得房屋所有权证的在建工程在使用功能和法律属性上与具有物权登记的房屋有区别而不能等同。二是对不同层级法律规范规定不一致时的准确适用。当下位法与上位法的规定不一致时，人民法院虽不能对下位法是否违法作出认定，但可以选择不适用下位法的规定。三是对成本审核报告合法性的肯定。该报告是在双方协商确定的成本核定方式基础上作出的，体现出不违背法律规定的双方自治原则且仍具市场价格因素，符合《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条第一款中关于注册房地产估价师选择成本法进行评估的规定。