作者｜危辉星（浙江省高级人民法院）

原载｜《案例指导》2009年卷（总第第二卷）
   【裁判要旨】
   《中华人民共和国城乡规划法》赋予行政机关在一定条件下的强制拆除权，有关行政部门采取强制措施必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为前提条件，处理好行政效率原则和行政合法性原则的关系，依法治理违建现象。

【案例索引】

一审：宁海县人民法院（2008）宁行初字第32号（2008年11月17日）。
    【案情】

原告：邬锡昌。

被告：宁海县人民政府桃源街道办事处。

宁海县人民法院经审理查明：原告邬锡昌于2000年12月在宁海县梅丹线边高坟处的临时建设用地上搭建鸭棚进行养殖，并向宁海县桥头胡镇土地管理所缴纳了460平方米的临时土地使用管理费230元，但至本案审理之际未办理有关用地审批手续。2003年9月22日，宁海县人民政府办公室发布宁政办发〔2003〕113号《关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知》，明确了包括原告鸭棚在内的区域为“禁养区”，并要求“禁养区”内各类畜禽养殖场在2004年底完成关、停、转、迁工作。原告未按通知要求搬迁。2007年6月，被告宁海县人民政府桃源街道办事处发出《致“禁养区”内养殖户的一封公开信》，要求包括原告在内的养殖户在2007年10月1日前自行拆除养殖棚屋。2008年1月4日，被告向原告下达了《“禁养区”畜禽棚屋强制拆除通知书》，告知原告因其未在规定期限内自行拆除畜禽养殖棚屋，被告近日内将组织人员进行强制拆除。2008年5月4日，宁海县规划局向原告发出《限期改正违法行为通知书》，要求其在2008年5月8日17时前自行拆除违法建设的鸭棚，恢复原状，逾期将依法对其实施处罚。2008年5月15日上午，被告组织人员强制拆除了原告的鸭棚。

原告邬锡昌诉称：原告系失地农民，自1995年起开始养鸭。原养鸭场地因汽车城和村建设所需，经相关部门与村委会准许于2000年12月搬至梅丹线边高坟处。原告缴纳了管理费用，具有合法手续。2008年5月15日上午8时许，被告在未向原告送达违章建筑拆除的处罚决定书的情况下，趁原告不在场之机，纠集城建、公安派出所等部门约五十人，擅自非法拆除原告的养鸭场，致使原告的3000余只鸭子大量跑失，损失严重。被告既无权强行拆除原告养鸭场，强制拆除程序又违反法律规定。请求法院依法确认被告拆除原告养鸭场的具体行政行为违法。

被告宁海县人民政府桃源街道办事处辩称：1.原告在“禁养区”内搭建的鸭棚属违法建筑，理应被拆除。2.被告拆除原告违法搭建的鸭棚，有事实和法律依据。被告多次通过原告所在村的村干部做原告自行拆除的思想动员工作，但原告依然无动于衷。被告依照法律规定及相关精神依法拆除了原告的违法建筑。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

【审判】

宁海县人民法院经审理认为：原告临时使用讼争地块虽然缴纳了土地管理费，但未办理有关用地审批手续，且未经规划主管部门批准即在该地块上自行建造鸭棚进行养殖，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十七条、《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、《宁波市城市规划管理条例》第四十四条第（一）项、第四十五条第（一）项之规定，在该地块上建设的鸭棚系违法建筑。对已经建成的违法建筑，应当依法予以拆除。依据《城乡规划法》第六十八条之规定，已经建成的违法建筑物，城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，建筑物所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。即规划主管部门作出的限期拆除决定和县级以上地方人民政府的责成是有关部门实施强制拆除措施的法定条件。本案中，被告的强制拆除行为既无规划主管部门作出的限期拆除决定，又无宁海县人民政府的责成，不具有合法性，但因不具有可撤销内容，应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，本案经审判委员会讨论决定，判决：

确认被告宁海县人民政府桃源街道办事处于2008年5月15日强制拆除原告鸭棚的行政行为违法。

一审判决后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

   【评析】

违法建筑①是当今社会的普遍现象，对违法建筑的处理一直是规划管理实践中的难题。本案涉及违法建筑的强制执行，争议焦点集中在两点：一是原告搭建的鸭棚是否属于违法建筑？是否应当予以拆除？二是宁海县人民政府桃源街道办事处强制拆除行为的合法性。需要说明的是，本案中原告的鸭棚自2000年12月建造至2008年5月15日被强制拆除为止，前后历时较长。其间，《城乡规划法》于2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止。故本案涉及到《城乡规划法》及《城市规划法》的法律适用问题。
    一、原告搭建的鸭棚是否属于违法建筑，是否应当予以拆除

违法建筑可区分为程序违建和实质违建。程序违建指仅违反程序法上建筑物的建造，主要依据包括建筑法、规划法、土地管理法等法律、法规和规章，以法定的建造程序对建筑进行管理，从而限制和引导建筑符合城乡建设规划。如，《城市规划法》规定在城市规划区内进行建设必须取得相关管理部门的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，即“两证一书”；《城乡规划法》设立了“一书三证”为核心的城乡规划实施管理制度，新增乡村建设规划许可证制度。没有经规划、土地行政管理等部门办理有关批准手续的属于违法建筑。实质违建是指违反实体法且情节严重的建筑物的建造，其依据分布于规划法、水法、铁路法、公路法、民用航空器法、环境保护法、防洪法等，那些妨碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等建筑物和构筑物构成了实质违建。对实质违建的建筑物无从依程序补正，变成合法之建筑物。

对于违法建筑物并非应“一刀切”予以拆除。区分程序违建和实质违建的必要性在于对不同的违法建筑区别对待，在实现行政管理目的之同时将相对人的损害降到最低限度。强制拆除是一种严厉的强制措施，须严加限制。如果单纯属于程序违建，应允许相对人有改正的机会，行政机关可以对其采取责令限期改正、罚款等处罚；当建筑物构成实质性违建情况下，如妨碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除。

本案中原告搭建的鸭棚具有程序性违建和实质性违建的双重属性。原告未取得“两证”（建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）即在临时建设用地上自行建造鸭棚，在使用期限届满后也未重新办理有关用地审批手续，在程序上显属违法。宁海县人民政府办公室发布宁政办发〔2003〕113号《关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知》，明确了包括原告鸭棚在内的区域为“禁养区”。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照，对于该规范性文件，虽然不属于人民法院审理行政案件的可适用规范性文件，但该文件符合上位法《城乡规划法》、《畜禽养殖污染防治管理办法》相关规定，因而具有法律效力。原告在禁养区内搭建鸭棚不符合城市规划，妨害公共卫生，同时属于实质性违建，理应予以拆除。

二、宁海县人民政府桃源街道办事处强制拆除行为的合法性

基于对物权的保护，行政机关对于建筑物是否具有强制拆除权属于法律保留事项。2008年1月1日生效的《城乡规划法》第六十八条以立法形式授权行政机关具有强拆权，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

本案中违法建筑的处理时间刚好处于《城市规划法》和《城乡规划法》新旧法律交替时期。《城市规划法》没有授予行政机关对违法建筑的强制执行权，行政机关作出责令拆除的处罚决定后，被处罚人不起诉也不履行且超出起诉期限的条件下，行政机关可以申请人民法院强制执行。而《城乡规划法》第六十八条以立法形式明确授权县级以上地方人民政府在一定条件下可以责成有关部门对违法建筑采取强制拆除等措施。根据“实体从旧，程序从新”的原则，涉及到强制执行问题，应当适用新法规定，即可由县级以上人民政府责成有关部门拆除，而无需申请法院强制执行。

依据《城乡规划法》第六十八条之规定，有关部门采取强制措施必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为前提条件。

1．规划主管部门的限期拆除决定。违法建筑应当依照规划法的规定由规划主管部门进行认定并依法作出限期拆除决定，且决定必须依法定形式作出，告知相对人履行期限、不履行时所应承担的法律后果以及救济方式。本案中，宁海县规划局于2008年5月4日向原告发出《限期改正违法行为通知书》，要求其在2008年5月8日17时前自行拆除违法建设的鸭棚，恢复原状，逾期将依法对其实施处罚。被告在庭审中辩称，宁海县规划局作出的《限期改正违法行为通知书》即等同于《限期拆除决定书》，因为两者的实质内容一致，通知书中亦要求原告限期拆除。实际上，被告的辩解是不成立的，《限期改正违法行为通知书》不能等同于《限期拆除决定书》，“限期改正”和“限期拆除”两者在性质、目的、法律后果上的均有区别，并不能混同。在性质上，前者属行政命令，是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态；而后者为行政处罚，具有法律制裁性，是对行为人财产权利的剥夺和限制。在目的上，限期改正仅是以制止和纠正违法行为，恢复原状，维持法定的秩序或者状态为目的；而限期拆除则是以达到对违法者的惩戒，促使其以后不再犯的目的。在法律后果上，“不改正”承担的法律后果是被处罚或被处理，而不履行“限期拆除”决定所承担的法律后果可能是被强制执行。

2．县级以上人民政府的责成。有关部门采取强制拆除措施必须依据县级以上人民政府的责成，责成的形式是以规范性法律文件形式“概况性责成”抑或针对个案具体情况“一案一责成”，《城乡规划法》并无明确规定。但不论是那种形式，在行政诉讼中被责成相关部门必须举证其实施强制拆除具有县级以上人民政府“责成”的具体依据。本案中被告不能提供证据证明其强制拆除行为具有县级以上人民政府的责成，其拆除行为超越了职权。在审理过程中，有观点认为，宁海县人民政府办公室作出的宁政办发〔2003〕113号《关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知》即为“责成”，因为该通知明确要求“禁养区”内畜禽养殖场在2004年底前按规定完成关、停、转、迁工作，并要求宁海县人民政府桃源街道办事处具体负责实施。此观点是不成立的，且不论该通知发布的时间为2003年，当时尚无“责成”之提法，亦无责成之表意。

《城乡规划法》的一大亮点就是以立法形式授予县级以上人民政府行使强制执行权，势必将大大提高惩治违法建筑行为的效率，对及时消除违法建筑起到积极作用，但有关行政机关在关注行政效率的同时不能忽视依法行政原则。具体到本案，虽然原告搭建的鸭棚属于违法建筑，且应予拆除，但首先应由规划主管部门以法定形式作出限期拆除的决定，对逾期不拆除的，再由县级人民政府责成有关部门强制拆除。遗憾的是，本案中规划部门仅向原告作出《限期改正违法行为通知书》而非限期拆除决定，被告又在无宁海县人民政府责成的情况下实施强制拆除行为，其行为违法。

转自：行政涉法研究